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OPINIÓN

El Fideicomiso Fondo Nacional De Infraestructura (Fonadin), Es Inconstitucional Respecto Al Cobro Por Peaje Carretero.

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Autor: José Alberto Sánchez Nava.

La delimitación constitucional de fundamental trascendencia a las facultades de la autoridad tributaria, es “El principio de legalidad o reserva de ley en materia tributaria”, abreviado en el apotegma “No hay tributo sin ley que lo establezca”.

1.-La Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) dio a conocer que desde este miércoles cinco de febrero del 2020, el ajuste a las tarifas de los caminos y puentes concesionados al Fondo Nacional de Infraestructura, y que dicho aumento aplicado por Caminos y Puentes Federales (Capufe) será de 3% en promedio, y afirma la SCT, que los recursos se usarán para “cumplir con los requerimientos de servicios en la operación de los tramos carreteros”. Este aumento se suma al del día primero de febrero de 2019 del 4.8 por ciento, en total el actual Gobierno Federal por concepto de peaje carretero alcanza ya el 7.8 por ciento de incremento, respecto de todos los ajustes del sexenio anterior.

2.- Sin embargo existen inconsistencias Constitucionales de fondo respecto de la fijación de esas tarifas y sus anuales aumentos por concepto de peaje carretero, de forma conjunta con el decreto que dio forma presidencial al Fideicomiso Fondo Nacional de Infraestructura Carretera (Fonadin), cuya inconstitucionalidad se origina desde el día dos de agosto de 1985, fecha en que siendo Presidente de la Republica Miguel de La Madrid, este emitió un DECRETO que reestructura la organización y funcionamiento del organismo público descentralizado Caminos y Puentes Federales de Ingresos y Servicios Conexos. Y el cual en cuyo ARTICULO PRIMERO.- Se establece que “El Organismo Público Descentralizado Caminos y Puentes Federales de Ingresos y Servicios Conexos, creado por decreto del Ejecutivo Federal de 27 de junio de 1963, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 29 del mismo mes y año, con personalidad jurídica y patrimonio propios tendrá por objeto:

“I.- Administrar y explotar los caminos y puentes federales que actualmente opera y los que en el futuro se construyan con cargo a sus recursos o los que le sean asignados, por cuyo uso se deban pagar las cuotas establecidas por la ley federal de derechos.”

Y la citada Ley Federal De Derechos, en su artículo primero establece lo siguiente:

Artículo 1o.- Los derechos que establece esta Ley, se pagarán por el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio público de la Nación, así como por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho público, excepto cuando se presten por organismos descentralizados u órganos desconcentrados y en este último caso, cuando se trate de contraprestaciones que no se encuentren previstas en esta Ley.

3.- En ese tenor, es incuestionable que las carreteras son un bien del dominio público de la Nación, por tanto el pago por concepto de peaje por uso de infraestructura carretera a cargo de los particulares debería estar contemplada en la Ley Federal de Derechos de forma obligada con base al principio constitucional de reserva de ley tributaria que se contempla en el artículo 31 fracción IV de la Constitución, el cual es una de las delimitaciones constitucionales a las facultades de la autoridad tributaria, abreviado en el apotegma “No hay tributo sin ley que lo establezca”

4.- En consecuencia el hecho de que la SCT se someta administrativamente a un fideicomiso maestro (Fonadin) el cual se encuentra afectado de nulidad absoluta en cuanto su objeto especifico de constituirse como un recaudador en favor de concesiones carreteras particulares, a cargo de los ciudadanos o a personas jurídico colectivas, por concepto de derechos por hacer uso de la infraestructura carretera (peaje), el cual no puede ser cobrado ni por el propio Estado de forma directa, puesto que se atenta no solo al principio constitucional de reserva de ley tributaria, sino que también atenta al principio de reserva de ley en su diversa vertiente respecto de que el poder ejecutivo únicamente promulgue y ejecute leyes que expida el poder legislativo y no de otra manera (artículo 89, fracción I Constitucional)., toda vez que este cobro de peaje no se encuentra contemplado en la citada Ley Federal De Derechos, lo que conlleva a que se configure uno de los más grandes fraudes genéricos a la ley y a la población Mexicana.

5.- Es importante señalar que en la historia de nuestro País ninguna legislatura se ha atrevido a cargar con el costo político de establecer un cobro por concepto de peaje carretero reflejado en la Ley Federal de Derechos, tal como lo instruyó Miguel De La Madrid en un decreto de fecha 2 de agosto de 1985 en el que autorizó a CAPUFE para realizar el cobro por concepto de peaje carretero que para tal efecto la Ley Federal De Derechos “contemplara”, pues de por medio se encuentra la garantía de libertad de tránsito que se prevé en el artículo 11 constitucional, que comprende el derecho que goza todo individuo para desplazarse por el territorio nacional, sin necesidad de autorización o permiso previo de la autoridad, pasaporte o salvoconducto, carta de seguridad o cualquier otro requisito semejante;

6.- No obstante lo anterior, siendo Presidente de la Republica FELIPE DE JESÚS CALDERÓN HINOJOSA, éste emitió con fecha 6 de febrero de 2008, el decreto por el que se ordena la creación del Fideicomiso Fondo Nacional de Infraestructura, el cual no es considerado entidad paraestatal sino un “vehículo” de coordinación de la Administración Pública Federal para la inversión en infraestructura, principalmente en las áreas de comunicaciones, transportes, hidráulica, medio ambiente y turística, que auxiliará en la planeación, fomento, construcción, conservación, operación y transferencia de proyectos de infraestructura con impacto social o rentabilidad económica, de acuerdo con los programas y los recursos presupuestados correspondientes. Mismo decreto establece lo siguiente:

“ARTÍCULO TERCERO. El Fideicomiso Fondo Nacional de Infraestructura tendrá los fines siguientes:

V. Adquirir, administrar y ceder derechos y obligaciones establecidos en concesiones o permisos;

ARTÍCULO CUARTO. El patrimonio del Fideicomiso Fondo Nacional de Infraestructura se integrará con:

V. Los demás recursos y derechos que obtenga por cualquier concepto, para o como consecuencia de sus fines, y”

7.-Ese decreto presidencial para sustentar al (Fonadin) ya como Fideicomiso “Legalmente Constituido” tuvo como efecto una inconformidad social la cual se reflejó en el trabajo de investigación de Ana Lilia Pérez y publicado por Newsweek el 2 de septiembre de 2018, en el que se da a conocer, “Que el fideicomiso Carretero suscrito por Óscar Callejo Silva —quien firmó “por ausencia del titular de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, Gerardo Ruiz Esparza” se gestó desde el día 26 de diciembre de 2017, mediante un documento dirigido a Felipe Alamilla Ramos, director general adjunto fiduciario y delegado fiduciario de Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos (Banobras). En el cual, se autoriza modificar el título de concesión de las carreteras que forman parte del fideicomiso gubernamental 1936, “con la finalidad de permitir la implementación del Esquema de Monetización de Activos, el cual consiste en la bursatilización parcial de los derechos de recibir ingresos provenientes del cobro de tarifas al amparo del Título de Concesión, respecto de una o más autopistas”. También se le concede la “autorización para ceder de manera onerosa los derechos de cobro que tiene el Fondo [Fondo Nacional de Infraestructura] de la Autopista México-Puebla, a un Fideicomiso emisor de certificados bursátiles de naturaleza privada, denominado Fideicomiso Maestro, a fin de que el Fondo reciba certificados bursátiles residuales con un valor nominal determinado, con lo cual permitirá recibir ingresos derivados de los derechos de cobro cedidos al Fideicomiso Maestro…”.

8.-El trabajo de investigación de Ana Lilia Pérez, argumenta que el 12 de enero del año 2018, este documento llegó a Banobras, en donde aparecen los nombres de Gerardo Ruiz Esparza, secretario de Comunicaciones y Transportes, y del subsecretario de Infraestructura, Óscar Callejo Silva —quien firma “por ausencia del titular de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes”—, se explica que “el Fideicomiso Maestro de naturaleza privada tendrá, entre otros fines, la contratación de financiamientos pagaderos con activos aportados a su patrimonio, incluyendo los flujos derivados del ejercicio de los derechos de cobro que se cedan a dicho patrimonio”., Esto es, Ruiz Esparza instruyó que Caminos y Puentes Federales (Capufe) continúe como “operador” de las autopistas, pero solo para recibir el dinero de manos de los usuarios y transferirlo al fideicomiso privado. Ahora Capufe será “supervisado” por un “ingeniero asesor” contratado por el fideicomiso privado, que tendrá atribuciones para decidir qué gastos pueden o no autorizarse para la operación y mantenimiento de las carreteras, atribuciones que previo a esta nueva disposición competían al Estado mexicano.

9.- Así mismo se constata en dicha investigación, que como “ingeniero asesor” se designó a Grupo Triada, una compañía privada que en el gobierno de Enrique Peña Nieto fue contratada para proyectos como la supervisión del Tren Interurbano México-Toluca (TIMT). En el mismo documento se señala que, a partir de esa autorización, “en una primera etapa se realice la cesión de derechos y bursatilización mediante un programa de emisiones 2017-2019 de los flujos futuros de ingresos de peaje del tramo México-Puebla”, y el resto de la cesión de los derechos de cobro de las otras carreteras se haría “de manera paulatina”.

10.-Para el 15 de marzo 2018, en el banco CI se constituyó el fideicomiso CIB/2849, en el cual CI Banco, S. A., Institución de Banca Múltiple, es fiduciaria, y CI Titulización de Activos, S. A. de C. V., funge como fideicomitente, y Monex Casa de Bolsa, S. A. de C. V., como representante común de los tenedores de los certificados bursátiles. El patrimonio inicial del fideicomiso son los ingresos totales de la carretera México-Puebla más todos los que se sumen, es decir, las otras 52 vías carreteras. Cinco días más tarde, el 20 de marzo, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) autorizó la inscripción de certificados bursátiles de este fideicomiso.

11.- Los Documentos que forman parte del programa de certificados bursátiles del fideicomiso CIB/2849 indican que Banobras podrá cederle la titularidad de 53 tramos carreteros (incluidos dos puentes internacionales), con una longitud de 4,463 kilómetros —lo que representa el 45 por ciento de la carreteras concesionadas a escala federal—, y 120 plazas de cobro distribuidas a lo largo de la república mexicana. Entre sus riesgos para operar, el nuevo fideicomiso plantea que como “el gobierno federal está obligado por ley a mantener carreteras libres de peaje y de uso gratuito, en caso de que el gobierno federal destine mayores recursos para mejorar las carreteras de uso gratuito existentes o se construya nuevas carreteras”, se verían disminuidos sus ingresos.

12.-Lo anterior significa que para el Fideicomiso Maestro y sus participantes, entre peores condiciones tengan las carreteras libres a causa de la falta de preservación por parte del gobierno, más negocio habrá para ellos, explica Martín Curiel, experto en temas carreteros. El también dirigente del Sindicato de Caminos y Puentes opina que este fideicomiso “se creó como una forma de desviar el dinero de los peajes”. Es el modo, añade, como “se empeñaron las carreteras, y así empeñadas es como las recibirá el nuevo gobierno”. El trabajo de investigación de Ana Lilia Pérez puede ser consultado en el siguiente enlace https://newsweekespanol.com/2018/09/el-ultimo-hoyo-negro-de-gerardo-ruiz-esparza/

13.- Mariana Campos, coordinadora del Programa de Gasto Público y Rendición de Cuentas de México Evalúa en esa fecha, considera que se está frente a un “foco rojo” porque “cuando el dinero de los ingresos públicos, como son los peajes carreteros, se envía a un fideicomiso, el dinero sale de la contabilidad del presupuesto y de la cuenta pública, entonces lo que sucede adentro de estos fideicomisos no está reflejado en nuestra cuenta pública”. El abogado y ex procurador fiscal de México Gabriel Reyes Orona alerta, por su parte, que con este mecanismo “Gerardo Ruiz Esparza hizo un compartimento o un hoyo negro en la contabilidad de la SCT que hace imposible su fiscalización eficiente”. Es, compara, “como si en una contabilidad que tiene que ser revisada se tacharan renglones en negro”. Además No obstante de que el Fideicomiso Maestro tenga derechos de cobro de las autopistas, contiene “graves inconsistencias”. Y es “completamente ilegal”, ya que “en términos de la Fracción XI del artículo 5 del reglamento interior de la SCT, la facultad de modificar los títulos de concesión corresponde exclusivamente al secretario de Comunicaciones y Transportes, al no ser una facultad delegable, por lo que al no contar con su firma la validez del oficio es cuestionable, poniendo en entredicho la validez de toda la operación del esquema de bursatilización, aparte de que, la fundamentación contenida en el mismo documento resulta insuficiente para disponer y canalizar recursos derivados de la operación carretera. En síntesis —subraya— es impugnable la cesión efectuada al Fideicomiso Maestro”.

14.-Ahora Bien, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido el criterio consistente en que los Secretarios de Estado son simples empleados del poder ejecutivo por designación de éste de forma discrecional, y por tanto no cuentan con la voluntad popular por medio del voto que les delegue facultades extraordinarias, por tanto todas sus autorizaciones y convenios que estos hagan en sus respectivas Secretarias, solo deben ser para efectos interdisciplinarios en el desempeño de sus funciones administrativas y de coordinación con otras entidades públicas, por tanto LOS SECRETARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA FEDERAL NO PUEDEN POR NINGÚN MOTIVO, INVADIR LA ESFERA JURÍDICA DE LOS GOBERNADOS POR MEDIO DE SUS AUTORIZACIONES Y CONVENIOS, MENOS AUN ESTABLECER TARIFAS Y AUMENTOS DE PEAJE CARRETERO A CARGO DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y MORALES, AL MARGEN DE LA LEY FEDERAL DE DERECHOS, pues por una parte la otorgación de las concesiones carreteras que impliquen un cobro a la ciudadanía, implica invadir la esfera jurídica de los gobernados, cuya facultad es exclusiva del Presidente de la República pero solo en cuanto a la ejecución de las leyes previamente establecidas por el poder legislativo, y cuya firma de los Secretarios del ramo, solo es subsidiaria en términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, y no como un acto autónomo de los Secretarios de Estado tal como se suscribieron todas las concesiones de tramos carreteros en el país, con solo la firma del respectivo Secretario De Comunicaciones Y Transportes, lo cual es ilegal.

15.- Por consiguiente la Fracción XI del artículo 5 del Reglamento Interior De La SCT, que faculta al Secretario de Comunicaciones Y Transportes, para “otorgar las concesiones que por ley le corresponda a la Secretaría y resolver, en su caso, sobre su prórroga y modificaciones, así como declarar administrativamente su caducidad, nulidad, rescisión o revocación;” es absolutamente inconstitucional precisamente respecto que las concesiones de los tramos carreteros en cuanto al cobro por concepto de peaje que fija la SCT, por vulnerarse los principios Constitucionales de reserva de ley tributaria, y del principio de reserva de ley para cualquier otra materia en el que el poder ejecutivo únicamente promulgue y ejecute leyes que expida el poder legislativo y no de otra manera (artículo 89, fracción I). Toda vez que el precepto tildado de inconstitucional, atenta en contra de las garantías de legalidad tributaria que se contienen en el artículo 31 fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ello en virtud de que el concepto de cobro por uso de un bien nacional independientemente de que este sea concesionado o no, tiene el carácter de un ingreso ordinario por derivarse de un concepto de cobro en tanto se transite sobre un bien nacional, el cual debe de estar contemplado imperativamente en la Ley Federal de Derechos.

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